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  • 遗嘱执行人常见的问题是逝者的遗嘱可能受到挑战,遗嘱执行人有责任捍卫逝者的遗愿,并尽快执行遗嘱。这里谈的是在遗嘱有效的情况下来自逝者家人的挑战, 其法律依据是澳新州继承法第三章家庭条款Family Provision.

    逝者在立遗嘱时由于各种原因可能没有考虑到立遗嘱之后发生的事情而忽略了一些人的利益,或逝者本想在去世之前修改以前所立遗嘱但未能如愿,  或逝者本意就不想留遗产给一个亲属, 或逝者只留了非常少的遗产给一个亲属, 或逝者有意或无意地把部分财产没有写在遗嘱中。在遗嘱执行时,被忽略的这部人的基本生活利益可能得不到保障。根据新州继承法,这部分被忽略的人可根据继承法的家庭条款在12个月之内向新州高院提出异议来争取自己的利益。

    那么什么人可以提出异议以及在什么情况下可以异议?

    什么人可以对遗嘱提出异议

    1. 逝者去世时的妻子或丈夫

    2. 逝者去世时的事实同居妻子或事实同居丈夫

    3. 逝者的孩子

    4. 逝者去世时和逝者在一起生活的人

    5. 逝者的前妻或前夫

    6. 以前或当逝者去世时依靠逝者生活的人

    7. 逝者的孙子或孙女

    8. 在逝者的一生中和逝者曾经在一起居住过的人

    9. 在逝者去世时和逝者在一起生活紧密的人

    只有以上这些人可以对遗嘱提出异议,其他人不能够,也就是说法院没有灵活的权力。

    什么情况下可以对遗嘱提出异议

    只有当按照逝者的遗嘱去执行时,持异议人即申请人的基本生活、教育和发展不能够被维护的情况下,法庭才会考虑修改执行遗嘱。换句话说,如果该遗嘱分配给持异议人的遗产能够保证持异议人的基本生活、教育和发展,即使这部分遗嘱相对总遗产来说占比例很少,法庭也不会考虑修改执行遗嘱。关于怎样能够达到申请人的基本生活、教育和发展的需要是由法官根据逝者去世时申请人的生活情况以及当时社会标准来作判断。

    如要修改执行遗嘱法庭会考虑哪些因素

    1. 申请人和逝者之间的关系

    2. 逝者对申请人的责任

    3. 逝者的遗产是否有债务

    4. 申请人的经济资源和经济能力

    5. 如申请人已和另一人同居,另一人的经济能力

    6. 申请人是否有残疾

    7. 申请 人的年龄

    8. 申请人对该遗产的贡献

    9. 逝者以前是否给过申请人财产

    10. 逝者在生前是否有动机给申请人遗产

    11. 申请人是否在逝者去世时已在被逝者提供经济支持

    12. 申请人在逝者去世前和去世后的行为和性格

    遗嘱执行人必须全力为逝者的遗愿而辩护,向法庭提供尽可能全的相关证据来捍卫遗嘱受益人的利益。如申请人胜诉,法庭干涉遗嘱执行也并不是为达到公平的目的去重写遗嘱,而仅仅是使申请人可以得到适当的生活、教育和发展的费用。

    结束

     

    在澳洲范围内,各州的职业健康和安全法都有基本相同的标准。新州的 Work Health and Safety Act 2011 要求雇主确保员工在工作场合不会有危险。这意味着雇主有责任采用相应的步骤去评估、识别和消除潜在危险。

    在2011年5月维州的一次安全事故中,(DPP v Vibro-Pile (Aust) Pty Ltd & Frankipile Australia Pty Ltd), 一名建筑工人从40米的高空从打地桩机器上堕落而死,原因是在该机器的高空保护装置上少安装了一个螺栓。公诉人认为,

    1. 该雇主本可以发现该危险。
    2. 该雇主没有把该机器的正确的起落程序文字化并执行。
    3. 该雇主对工人的培训不充分。
    4. 该雇主没有派相关人员监控打桩机的起落程序。

    被告,即雇主,持不同意见,认为无罪。经过17天的审判,维州地区法院宣判被告有罪并罚款45万澳币。被告不认罪且认为罚款数额高而上诉。公诉人认为罚款数额少也不认同判决,因此双方上诉到维州高等法院。

    在2016年3月,维州高院宣布维持被告有罪并加重了罚款,从45万上升到150万。维高院认为,

    1. 该雇主违反了安全条例,没有消除对工人的安全隐患。
    2. 工人的死亡或受伤就是足够的证据。
    3. 违反职业健康和安全法的程度并不是用由于违反所造成的后果来衡量。一个很严重的违反,可能最后没有造成伤害,或只造成很小的伤害,但一个很小的违反,却可能造成一个工人的死亡。

    维州高院加重处罚的判决先例,维州的各级法院都需要遵守。其他州的各级法庭可以借鉴该判决,虽然不强制跟随,但有说服力。

    以上案例以及处罚给澳洲雇主一个明确的信号,雇主必须采取切实可行的方法和步骤去消除安全隐患,切莫违反职业健康和安全法,否则会受到重罚。违反的程度和是否发生事故无关,也和违反大小无关,因为小违反也可能造成大事故。

    更多内容关于 Work Health and Safety Act 2011,我会在后续的文章中讲述, 这对雇主和雇员都极为重要。请继续关注澳法先锋!

    结束

     

    在民事诉讼中,原告和被告都要产生律师费。通常是输方付赢方的律师费。在法庭的程序中,被告可以在任何时间提出申请,要求原告先拿出押金再对部公堂,目的是为了防止原告在输了的情况下无钱赔付被告的律师费。

    如果原告在无钱的情况下明知诉讼成功的可能性小却恶意起诉被告,试图在失败的情况下一走了之,而使被告背负大量的律师费用,这样则对被告不公。因此澳洲法院可以考虑被告的申请,在一些情况下要求原告先拿出钱来做为抵押才能开始或继续诉讼程序。

    如果法庭同意了这个申请,原告可能被要求拿出澳币大约1万到7万做抵押。如果原告拿不出这些钱来,该起诉会被搁置下来直到原告满足条件。

    当被告提出这个申请,法庭要考虑下面这些因素:

    1. 原告是否有经济能力;
    2. 原告是否是挂名,是否在原告背后有真正的原告;
    3. 该起诉是否有成功的可能性;是否属于恶意起诉;
    4. 原告在失败情况下被告能否找到并追诉原告;
    5. 如果同意这个申请是否会因为原告无钱而直接结束这个官司;
    6. 在什么阶段被告做这样的申请;被告的真正意图是什么;
    7. 如果同意这个申请而使该起诉停止或使原告被动,是否会影响公众利益;

    这种机制可成功阻止一些恶意诉讼。用相同的方法,也可能使一些经济力量处于弱势却正义的一方产生被动。但如果运用该法律到位,即使原告经济紧张无钱做为抵押,在下面情况下,

    1. 能够说服法庭该起诉的成功性大;
    2. 能够出示给法庭原告有资产或信用在输的情况下可以还被告的律师费;
    3. 能够说服法庭如果同意这个申请可能导致原告无法进行下去进而影响公众利益;
    4. 能够服法庭该诉讼如果成功对公众有教育意义;等

    被告的申请可被法庭驳回。

    结束

     

    在澳洲,结束雇主和雇员之间的关系有三种情况,辞职,解雇与放弃。

    辞职,是雇员自愿结束这个雇佣关系,可能因为雇员找到了新的工作或只是想停止目前的工作。解雇是雇主主动结束这个雇佣关系,原因可能是雇员工作表现不佳或不能胜任或雇主不再需要这个岗位等。放弃是指雇员在不请假的情况下长期不来工作,则被认为放弃。

    这里主要谈一下被迫辞职。 Fair Work Act 2009 (Cth) 第386(1)(b)规定,虽然一雇员辞职但这个辞职是由于雇主的行为而被迫辞职,那么该辞职被认为是解雇。

    如果发生下面情况,雇员不得不辞职,那么该辞职被算作不公平解雇,雇员可要求雇主经济赔偿。

    1. 该发工资时不发工资;
    2. 工作场所中的骚扰和侮辱;
    3. 单方面地严重地改变雇员的工作岗位或工资;
    4. 在很短时间的通知下严重改变雇员的工作地理位置;
    5. 对雇员不适当的降级或惩罚;
    6. 给雇员分配不适当的工作职责;

    雇员通过什么渠道要求赔偿以及雇主如何避免被认为是不公平解雇,将会在后面的系列中讲到。

    结束

     

    小生意公平解雇法, Small Business Fair Dismissal Code 在2009年7月1日之后开始实施,适用于雇佣少于15个雇员的企业,这里15个雇员指各类当前雇员的总和,包括永久员工,合同工,临时工等。

    该法就小生意主解雇员工作出如下规定,

    1. 小生意主可以在生意不好导致冗余员工的情况下解雇员工,然而员工冗余必须是真实的。这里要强调的是,冗余是指员工冗余而不是岗位冗余。

    Fair Work Act 2009 的第389条规定了雇员冗余的定义,该条强调,只有在雇主不再需要一雇员的所在岗位,而且该雇主也不能在现企业或和其相关联的企业中,把该雇员安排在相同或相关或任何该雇员可以接受的岗位,该雇员才算做是冗余的。

    如员工确实多余而被解雇,该雇员无权向Fair Work Commissioner 投诉要求雇主赔偿。如员工不属于冗余却被解雇,该雇员可向Fair Work Commissioner 投诉要求雇主赔偿。

    2. 如果小生意雇员工作时间不到12个月,该雇员不能向Fair Work Commissioner 提出不公平解雇的赔偿要求。

    3. 在解雇小生意雇员之前,小生意主必须给雇员一个书面警告,提醒该雇员如果在一个合理的时间范围内再不改进或提高就会被解雇。这个警告必须是合理的,是基于该雇员的工作表现或工作能力。否则该雇员可向Fair Work Commissioner 提出不公平解雇的赔偿要求。

    4. 如果出现下面的情况,雇主可以在没有事先通知或警告雇员的情况下解雇员工,并向警察报告以备案。

      1. 偷窃;
      2. 作假;
      3. 暴力;
      4. 违反职业健康和安全程序;
      5. 其他违法行为;

    结束

     

    在澳洲,如果一个人非法强行占有另一个人的土地,包括房产,超过一定的年限,那么强占者可合法拥有该土地。各州的占有年限如下,

    1. 维州,15年
    2. 新州,12年
    3. 南澳,15年
    4. 西澳,12年
    5. 塔州,12年
    6. 昆州,12年

    以上年限仅是针对强行占有个人土地,不是政府土地。强行占有政府土地需要更高的年限,至少30年,因为政府较难监管每一片土地。

    以新州为例, 反向占有,并不是仅仅占有,而且要做到使用。占有者需要证明在整个12年内,占有者违反该土地所有者的意愿,持续地,不间断地占有并使用了该土地。

    如果占有者拥有任何形式的土地使用许可,如租约,那么则不构成反向占有,因为可以看出该土地持有者并没有意愿把土地白给占有者。

    为了证明是反向占有,占有者需要

    1. 公开树立告示牌,要求人们不要侵犯私人土地,或把该土地围住。
    2. 为该土地付市政管理费和各种税务。
    3. 向土地机关说明,该土地产权登记者没有尝试驱逐,或没有成功驱逐该占有者。

    反向占有通常发生在边远地区,那里地多人少,疏于监管,部分土地仍用老的产权认可方式,甚至土地边界不清楚。在人口密集的区域,发生较少,但在城镇中的托伦斯土地登记系统下,反向占有仍然适用,只要反向占有的土地或房产有一个完整的托伦斯土地登记号,而不是一个完整的托伦斯土地登记号所包含的部分土地。

    这个法律的主要目的是向那些产权登记者强调,如果有人非法强占了你的土地,你需要采取法律行动直至驱逐走非法占有者,否则你被默认放弃了该产权并允许把产权转给非法占有者。

    结束

     

    当雇员行使工作权利或进行一项行业活动时,雇主做损害雇员的行为则被认为是报复。

    雇员的工作权利包括但不限于下面权利:

    1. 正常休假;
    2. 和雇主协商涨工资;
    3. 拒绝不合理的加班;
    4. 参与解决工作上的纠纷;
    5. 向相关部门投诉雇主;
    6. 拒绝在公众假日工作;等

    行业活动包括但不限于下面活动:

    1. 为工会招募会员;
    2. 寻求工会意见;
    3. 加入工会;
    4. 参加工会培训;等

    报复行为包括但不限于下面行为:

    1. 解雇;
    2. 在工作中伤害雇员;
    3. 降级;
    4. 为此而区别对待该雇员与其他雇员;
    5. 因为雇员工作表现好,本该提升该雇员但拒绝提升该雇员;
    6. 因为雇员工作表现好,虽然提升了该雇员但在待遇上歧视该雇员;等

    如发生以上情况,该雇员可通过法律途径纠正雇主错误并要求经济赔偿。

    Fair Work Act 2009 第361条要求,如果一雇员向相关机构投诉被报复并要求雇主经济赔偿,该雇主有责任去证明报复没有发生,而不是要求雇员去证明雇主进行了报复,但该雇员也需要提供相关的材料去支持这个诉状。如果雇主确实没有证据证明没有进行报复,那么一个或几个没有利益冲突的第三方的证明或许可以弥补该雇主的证据不足。

    结束

     

    澳洲劳工法, Fair Work Act 2009 第385条规定,如果下面所有情况都满足,某一解雇行为则被认为是不公平解雇,该雇员可向其雇主要求经济赔偿或要求返还原公司工作。

    1. 该解雇是严厉的 (harsh), 或不公平的 (unjust),或不合理的 (unreasonable);
    2. 该解雇违反小生意公平解雇法;
    3. 该解雇不是真实的岗位冗余。

    关于第2条小生意公平解雇法,和第3条岗位冗余,

    请看我以往文章,小生意公平解雇法—劳工法系列 (2) 。

    在澳洲劳工法中没有对严厉,不公平或不合理做直接的定义, 但有下面的一些基本原则:

    1. 如果该解雇对雇员的个人或经济情况会造成很严重的后果和影响,则该解雇被认为太严厉;
    2. 如果雇员的错误所造成的后果,不应该用解雇来惩罚,则该解雇被认为太严厉;
    3. 如果雇员对工作中出现的错误本不应承担责任,但被雇主单方面认为是该雇员的责任而解雇该雇员,则该解雇被认为是不公平。
    4. 如果雇主只是从一些现象主观地不合乎常理地做出推断并把错误的责任推给雇员,从而解雇该雇员,则该解雇被认为是不合理。

    考虑某一解雇是否是太严厉,不公平或不合理时,澳公平工作委员会还要考虑下面因素:

    1. 雇员是否被告之被解雇的原因;
    2. 雇员是否被给予一个机会对解雇的原因做出解释;
    3. 雇员是否被给予一个警告或机会去提高工作表现;
    4. 雇员是否被允许有一个陪同人员来解释;
    5. 如以雇员的能力不足为由解雇员工,测评该雇员能力的方法是否合理;
    6. 从该企业的规模来看,该雇主在多大程度上可以做到公正公平;
    7. 该企业是否有专门的人力资源部门去按照澳劳工法执行;

    雇员需要为一雇主工作一段时间后才能向澳公平工作委员会提交不公平解雇的申请。在一个小生意中 (被解雇时雇主的各类雇员数目总合少于15个),雇员需要工作满一年。在非小生意中,雇员需要工作6个月以上。满足以上时间后,如被不公平解雇, 则可以要求赔偿或经调解后返回原岗位或原公司的不同岗位。

    结束

     

    避免利益冲突是澳洲社会的基石。利益冲突 (Conflict of Interest),通俗地讲,就是一个被信任的人在履行职责时却为自己或他人谋取利益。

    常见的利益冲突有下面几种形式。

    第一种是直接的利益冲突。如一人同时为两家有竞争性的公司工作。

    第二种是利用公众信任为他人谋取利益。如市长把一市政项目在不竞标的情况下交由其亲属建设。

    第三种是利用职务之便对同事或下属施加不应有的压力或影响。如一公务员要求其下属审批其亲属的项目申请。

    第四种是决策力和判断力受到决策对象的影响。如法官不允许在其亲属或相识是诉讼方的案件中作判断。

    检查是否有利益冲突在澳洲的社会系统中时刻存在。在公务员或被信任方接受任何工作之前,自我检查是否有利益冲突是必须的程序。如发现有潜在的利益冲突必须向相关人员公开,如一方对潜在的利益冲突有顾虑,该公务员或被信任方则不便接受该工作。

    如果有潜在利益冲突的情况下,被信任方能够说明如何避免利益冲突,以及如果发生利益冲突该如何处理,在双方可以接受的情况下,被信任方可以持续工作。

    比如律师可以在一些非对抗性的案件中代表双方。律师可以代表离婚的夫妻提交双方都同意的离婚申请,但在办理程序中,如果发现有利益冲突,该律师必须全身退出,不能再代表任何一方。

    再如,澳各州政府在授予证婚人(Marriage Celebrate) 资格时,会对申请人做严格的利益冲突检查,尤其是该证婚申请人同时又是移民中介时。可以想到有很多的利益冲突在里边。并不是说当了移民中介就不能再当证婚人,或当了证婚人就不能再当移民中介,而是需要证婚资格申请人对可能产生的利益冲突有充分的了解并要有防范和处理机制。

    如果您感到有直接或潜在的利益冲突可能影响你的利益,在澳洲,您要说不!

    结束

    澳洲劳工法, Fair Work Act 2009 第385条规定,如果下面所有情况都满足,某一解雇行为则被认为是不公平解雇,该雇员可向其雇主要求经济赔偿或要求返还原公司工作。

    1. 该解雇是严厉的 (harsh), 或不公平的 (unjust),或不合理的 (unreasonable);
    2. 该解雇违反小生意公平解雇法;
    3. 该解雇不是真实的岗位冗余。

    关于第2条小生意公平解雇法,和第3条岗位冗余,

    请看我以往文章,小生意公平解雇法—劳工法系列 (2) 。

    在澳洲劳工法中没有对严厉,不公平或不合理做直接的定义, 但有下面的一些基本原则:

    1. 如果该解雇对雇员的个人或经济情况会造成很严重的后果和影响,则该解雇被认为太严厉;
    2. 如果雇员的错误所造成的后果,不应该用解雇来惩罚,则该解雇被认为太严厉;
    3. 如果雇员对工作中出现的错误本不应承担责任,但被雇主单方面认为是该雇员的责任而解雇该雇员,则该解雇被认为是不公平。
    4. 如果雇主只是从一些现象主观地不合乎常理地做出推断并把错误的责任推给雇员,从而解雇该雇员,则该解雇被认为是不合理。

    考虑某一解雇是否是太严厉,不公平或不合理时,澳公平工作委员会还要考虑下面因素:

    1. 雇员是否被告之被解雇的原因;
    2. 雇员是否被给予一个机会对解雇的原因做出解释;
    3. 雇员是否被给予一个警告或机会去提高工作表现;
    4. 雇员是否被允许有一个陪同人员来解释;
    5. 如以雇员的能力不足为由解雇员工,测评该雇员能力的方法是否合理;
    6. 从该企业的规模来看,该雇主在多大程度上可以做到公正公平;
    7. 该企业是否有专门的人力资源部门去按照澳劳工法执行;

    雇员需要为一雇主工作一段时间后才能向澳公平工作委员会提交不公平解雇的申请。在一个小生意中 (被解雇时雇主的各类雇员数目总合少于15个),雇员需要工作满一年。在非小生意中,雇员需要工作6个月以上。满足以上时间后,如被不公平解雇, 则可以要求赔偿或经调解后返回原岗位或原公司的不同岗位。

    结束

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