遗嘱执行人常见的问题是逝者的遗嘱可能受到挑战,遗嘱执行人有责任捍卫逝者的遗愿,并尽快执行遗嘱。这里谈的是在遗嘱有效的情况下来自逝者家人的挑战, 其法律依据是澳新州继承法第三章家庭条款Family Provision. 逝者在立遗嘱时由于各种原因可能没有考虑到立遗嘱之后发生的事情而忽略了一些人的利益,或逝者本想在去世之前修改以前所立遗嘱但未能如愿, 或逝者本意就不想留遗产给一个亲属, 或逝者只留了非常少的遗产给一个亲属, 或逝者有意或无意地把部分财产没有写在遗嘱中。在遗嘱执行时,被忽略的这部人的基本生活利益可能得不到保障。根据新州继承法,这部分被忽略的人可根据继承法的家庭条款在12个月之内向新州高院提出异议来争取自己的利益。 那么什么人可以提出异议以及在什么情况下可以异议? 什么人可以对遗嘱提出异议 1. 逝者去世时的妻子或丈夫 2. 逝者去世时的事实同居妻子或事实同居丈夫 3. 逝者的孩子 4. 逝者去世时和逝者在一起生活的人 5. 逝者的前妻或前夫 6. 以前或当逝者去世时依靠逝者生活的人 7. 逝者的孙子或孙女 8. 在逝者的一生中和逝者曾经在一起居住过的人 9. 在逝者去世时和逝者在一起生活紧密的人 只有以上这些人可以对遗嘱提出异议,其他人不能够,也就是说法院没有灵活的权力。 什么情况下可以对遗嘱提出异议 只有当按照逝者的遗嘱去执行时,持异议人即申请人的基本生活、教育和发展不能够被维护的情况下,法庭才会考虑修改执行遗嘱。换句话说,如果该遗嘱分配给持异议人的遗产能够保证持异议人的基本生活、教育和发展,即使这部分遗嘱相对总遗产来说占比例很少,法庭也不会考虑修改执行遗嘱。关于怎样能够达到申请人的基本生活、教育和发展的需要是由法官根据逝者去世时申请人的生活情况以及当时社会标准来作判断。 如要修改执行遗嘱法庭会考虑哪些因素 1. 申请人和逝者之间的关系 2. 逝者对申请人的责任 3. 逝者的遗产是否有债务 4. 申请人的经济资源和经济能力 5. 如申请人已和另一人同居,另一人的经济能力 6. 申请人是否有残疾 7. 申请 人的年龄 8. 申请人对该遗产的贡献 9. 逝者以前是否给过申请人财产 10. 逝者在生前是否有动机给申请人遗产 11. 申请人是否在逝者去世时已在被逝者提供经济支持…
在澳洲范围内,各州的职业健康和安全法都有基本相同的标准。新州的 Work Health and Safety Act 2011 要求雇主确保员工在工作场合不会有危险。这意味着雇主有责任采用相应的步骤去评估、识别和消除潜在危险。 在2011年5月维州的一次安全事故中,(DPP v Vibro-Pile (Aust) Pty Ltd & Frankipile Australia Pty Ltd), 一名建筑工人从40米的高空从打地桩机器上堕落而死,原因是在该机器的高空保护装置上少安装了一个螺栓。公诉人认为, 该雇主本可以发现该危险。 该雇主没有把该机器的正确的起落程序文字化并执行。 该雇主对工人的培训不充分。 该雇主没有派相关人员监控打桩机的起落程序。 被告,即雇主,持不同意见,认为无罪。经过17天的审判,维州地区法院宣判被告有罪并罚款45万澳币。被告不认罪且认为罚款数额高而上诉。公诉人认为罚款数额少也不认同判决,因此双方上诉到维州高等法院。 在2016年3月,维州高院宣布维持被告有罪并加重了罚款,从45万上升到150万。维高院认为, 该雇主违反了安全条例,没有消除对工人的安全隐患。 工人的死亡或受伤就是足够的证据。 违反职业健康和安全法的程度并不是用由于违反所造成的后果来衡量。一个很严重的违反,可能最后没有造成伤害,或只造成很小的伤害,但一个很小的违反,却可能造成一个工人的死亡。 维州高院加重处罚的判决先例,维州的各级法院都需要遵守。其他州的各级法庭可以借鉴该判决,虽然不强制跟随,但有说服力。 以上案例以及处罚给澳洲雇主一个明确的信号,雇主必须采取切实可行的方法和步骤去消除安全隐患,切莫违反职业健康和安全法,否则会受到重罚。违反的程度和是否发生事故无关,也和违反大小无关,因为小违反也可能造成大事故。 更多内容关于 Work Health and Safety Act 2011,我会在后续的文章中讲述, 这对雇主和雇员都极为重要。请继续关注澳法先锋! 结束
在民事诉讼中,原告和被告都要产生律师费。通常是输方付赢方的律师费。在法庭的程序中,被告可以在任何时间提出申请,要求原告先拿出押金再对部公堂,目的是为了防止原告在输了的情况下无钱赔付被告的律师费。 如果原告在无钱的情况下明知诉讼成功的可能性小却恶意起诉被告,试图在失败的情况下一走了之,而使被告背负大量的律师费用,这样则对被告不公。因此澳洲法院可以考虑被告的申请,在一些情况下要求原告先拿出钱来做为抵押才能开始或继续诉讼程序。 如果法庭同意了这个申请,原告可能被要求拿出澳币大约1万到7万做抵押。如果原告拿不出这些钱来,该起诉会被搁置下来直到原告满足条件。 当被告提出这个申请,法庭要考虑下面这些因素: 原告是否有经济能力; 原告是否是挂名,是否在原告背后有真正的原告; 该起诉是否有成功的可能性;是否属于恶意起诉; 原告在失败情况下被告能否找到并追诉原告; 如果同意这个申请是否会因为原告无钱而直接结束这个官司; 在什么阶段被告做这样的申请;被告的真正意图是什么; 如果同意这个申请而使该起诉停止或使原告被动,是否会影响公众利益; 这种机制可成功阻止一些恶意诉讼。用相同的方法,也可能使一些经济力量处于弱势却正义的一方产生被动。但如果运用该法律到位,即使原告经济紧张无钱做为抵押,在下面情况下, 能够说服法庭该起诉的成功性大; 能够出示给法庭原告有资产或信用在输的情况下可以还被告的律师费; 能够说服法庭如果同意这个申请可能导致原告无法进行下去进而影响公众利益; 能够服法庭该诉讼如果成功对公众有教育意义;等 被告的申请可被法庭驳回。 结束
在澳洲,结束雇主和雇员之间的关系有三种情况,辞职,解雇与放弃。 辞职,是雇员自愿结束这个雇佣关系,可能因为雇员找到了新的工作或只是想停止目前的工作。解雇是雇主主动结束这个雇佣关系,原因可能是雇员工作表现不佳或不能胜任或雇主不再需要这个岗位等。放弃是指雇员在不请假的情况下长期不来工作,则被认为放弃。 这里主要谈一下被迫辞职。 Fair Work Act 2009 (Cth) 第386(1)(b)规定,虽然一雇员辞职但这个辞职是由于雇主的行为而被迫辞职,那么该辞职被认为是解雇。 如果发生下面情况,雇员不得不辞职,那么该辞职被算作不公平解雇,雇员可要求雇主经济赔偿。 该发工资时不发工资; 工作场所中的骚扰和侮辱; 单方面地严重地改变雇员的工作岗位或工资; 在很短时间的通知下严重改变雇员的工作地理位置; 对雇员不适当的降级或惩罚; 给雇员分配不适当的工作职责; 雇员通过什么渠道要求赔偿以及雇主如何避免被认为是不公平解雇,将会在后面的系列中讲到。 结束
小生意公平解雇法, Small Business Fair Dismissal Code 在2009年7月1日之后开始实施,适用于雇佣少于15个雇员的企业,这里15个雇员指各类当前雇员的总和,包括永久员工,合同工,临时工等。 该法就小生意主解雇员工作出如下规定, 1. 小生意主可以在生意不好导致冗余员工的情况下解雇员工,然而员工冗余必须是真实的。这里要强调的是,冗余是指员工冗余而不是岗位冗余。 Fair Work Act 2009 的第389条规定了雇员冗余的定义,该条强调,只有在雇主不再需要一雇员的所在岗位,而且该雇主也不能在现企业或和其相关联的企业中,把该雇员安排在相同或相关或任何该雇员可以接受的岗位,该雇员才算做是冗余的。 如员工确实多余而被解雇,该雇员无权向Fair Work Commissioner 投诉要求雇主赔偿。如员工不属于冗余却被解雇,该雇员可向Fair Work Commissioner 投诉要求雇主赔偿。 2. 如果小生意雇员工作时间不到12个月,该雇员不能向Fair Work Commissioner 提出不公平解雇的赔偿要求。 3. 在解雇小生意雇员之前,小生意主必须给雇员一个书面警告,提醒该雇员如果在一个合理的时间范围内再不改进或提高就会被解雇。这个警告必须是合理的,是基于该雇员的工作表现或工作能力。否则该雇员可向Fair Work Commissioner 提出不公平解雇的赔偿要求。 4. 如果出现下面的情况,雇主可以在没有事先通知或警告雇员的情况下解雇员工,并向警察报告以备案。 偷窃; 作假; 暴力; 违反职业健康和安全程序; 其他违法行为; 结束
澳洲劳工法, Fair Work Act 2009 第385条规定,如果下面所有情况都满足,某一解雇行为则被认为是不公平解雇,该雇员可向其雇主要求经济赔偿或要求返还原公司工作。 该解雇是严厉的 (harsh), 或不公平的 (unjust),或不合理的 (unreasonable); 该解雇违反小生意公平解雇法; 该解雇不是真实的岗位冗余。 关于第2条小生意公平解雇法,和第3条岗位冗余, 请看我以往文章,小生意公平解雇法—劳工法系列 (2) 。 在澳洲劳工法中没有对严厉,不公平或不合理做直接的定义, 但有下面的一些基本原则: 如果该解雇对雇员的个人或经济情况会造成很严重的后果和影响,则该解雇被认为太严厉; 如果雇员的错误所造成的后果,不应该用解雇来惩罚,则该解雇被认为太严厉; 如果雇员对工作中出现的错误本不应承担责任,但被雇主单方面认为是该雇员的责任而解雇该雇员,则该解雇被认为是不公平。 如果雇主只是从一些现象主观地不合乎常理地做出推断并把错误的责任推给雇员,从而解雇该雇员,则该解雇被认为是不合理。 考虑某一解雇是否是太严厉,不公平或不合理时,澳公平工作委员会还要考虑下面因素: 雇员是否被告之被解雇的原因; 雇员是否被给予一个机会对解雇的原因做出解释; 雇员是否被给予一个警告或机会去提高工作表现; 雇员是否被允许有一个陪同人员来解释; 如以雇员的能力不足为由解雇员工,测评该雇员能力的方法是否合理; 从该企业的规模来看,该雇主在多大程度上可以做到公正公平; 该企业是否有专门的人力资源部门去按照澳劳工法执行; 雇员需要为一雇主工作一段时间后才能向澳公平工作委员会提交不公平解雇的申请。在一个小生意中 (被解雇时雇主的各类雇员数目总合少于15个),雇员需要工作满一年。在非小生意中,雇员需要工作6个月以上。满足以上时间后,如被不公平解雇, 则可以要求赔偿或经调解后返回原岗位或原公司的不同岗位。 结束
避免利益冲突是澳洲社会的基石。利益冲突 (Conflict of Interest),通俗地讲,就是一个被信任的人在履行职责时却为自己或他人谋取利益。 常见的利益冲突有下面几种形式。 第一种是直接的利益冲突。如一人同时为两家有竞争性的公司工作。 第二种是利用公众信任为他人谋取利益。如市长把一市政项目在不竞标的情况下交由其亲属建设。 第三种是利用职务之便对同事或下属施加不应有的压力或影响。如一公务员要求其下属审批其亲属的项目申请。 第四种是决策力和判断力受到决策对象的影响。如法官不允许在其亲属或相识是诉讼方的案件中作判断。 检查是否有利益冲突在澳洲的社会系统中时刻存在。在公务员或被信任方接受任何工作之前,自我检查是否有利益冲突是必须的程序。如发现有潜在的利益冲突必须向相关人员公开,如一方对潜在的利益冲突有顾虑,该公务员或被信任方则不便接受该工作。 如果有潜在利益冲突的情况下,被信任方能够说明如何避免利益冲突,以及如果发生利益冲突该如何处理,在双方可以接受的情况下,被信任方可以持续工作。 比如律师可以在一些非对抗性的案件中代表双方。律师可以代表离婚的夫妻提交双方都同意的离婚申请,但在办理程序中,如果发现有利益冲突,该律师必须全身退出,不能再代表任何一方。 再如,澳各州政府在授予证婚人(Marriage Celebrate) 资格时,会对申请人做严格的利益冲突检查,尤其是该证婚申请人同时又是移民中介时。可以想到有很多的利益冲突在里边。并不是说当了移民中介就不能再当证婚人,或当了证婚人就不能再当移民中介,而是需要证婚资格申请人对可能产生的利益冲突有充分的了解并要有防范和处理机制。 如果您感到有直接或潜在的利益冲突可能影响你的利益,在澳洲,您要说不! 结束
当一个人资不抵债即被认为破产。当一个人拒绝偿还债务,债权人可通过法律手段宣布其破产。当一个人想逃避债务,也可自行宣布破产。所以申请个人破产是一个把债务人的仅有财产分配给债权人的法律过程。 申请个人破产是债权人对付债务人的一种方式,也是债务人解决债务问题的一项合法途径。在很多情况下,也是债务人重新开始的好机会。 申请破产的方法有两种,债务人申请或债权人申请。澳洲破产法规定,只要债务人拥有不少于$5000 的经过法庭裁决后的欠款,债权人或债务人便可以向破产管理署申请债务人破产。 在收到破产通知书后,如果债务人拒绝或无法偿还债务,则债务人破产。破产后,破产人的所有资产将交由法院委任的破产受托人管理。破产受托人必须在法律的范围下变卖破产人的绝大部分现有资产,但涉及破产人赖以生存或工作的工具不能变卖。不可变卖的资产包括破产人用于职业或贸易,价值不超过$3,700的器械工具,价值不超过$7,600的交通工具,各人用品等。 破产者会受到如下限制, 不可以成为公司董事; 不可以用自己名字以外的商业名称作生意; 不可以欠下超过$5,496的破产后债务; 超过$54,081.30以上部分的个人年薪必须交由破产受托人分配给债仅人,但年薪上限是由破产人的家庭状态不同而不同; 破产人必须把护照交给破产受托人,每次出境必须得到受托人的批准。 破产者如想修改以上限制,需要提出申请。 破产者的破产状态持续三年。三年后不再受以上限制,以前的债务一笔勾销,完全合法,无负担,重新开始。 结束
信托, 就是被信任的人在承担法律责任的情况下为受益人管理资产或财务,并按照信托中所设立的内容来履行权利和责任。另一层意思是说,受益人在特定的情况下可能通过法律途径强制实施保护自己的利益。在多情况下,信托都是以书面形式确定下来,然后被信任人履行责任。但也有相当一部分并没有以书面正式形式确定,或由实际情况而造成了信托,这样的信托也是可以通过法律途径受到认可来保护受害人的利益,这一类信托我们称暗含的信托(Implied Trust)。 这种暗含的信托,就是法院认为,财产法律上的主人不应该完全拥有这个财产或部分财产而强制性的定义为信托, 并命令这个法律上财产的主人归还财产给受害人并履行一定的责任。这里谈到的人指个人或公司。 例1, 如甲让乙保管钱,这钱不是甲给乙的贷款或礼物,但乙在没有征求甲同意的情况下用这个钱为丙买了房子,产权落在了丙头上。甲可通过法院, 申请信托构成,命令丙为甲暂时持有该房产直到过度到甲头上。如该房产升值了,丙一分钱也拿不到, 全部过度给甲;如贬值了,乙和丙负责亏损那部分。 例2, 如甲偷了乙的车,赠给了丙。乙可通过法院, 申请信托构成,命令丙为甲暂时持有该汽车直到过度到甲头上。如甲偷了乙的车,并以市场价格卖给了丙,而丙完全不知道这是一个被盗的车,那不构成信托。 例3, 如甲让乙保管钱,这钱不是甲给乙的贷款或礼物,但乙在没有征求甲同意的情况下用这个钱进行了其他用途,比如投资于股票挣了钱。甲可通过法院, 申请信托构成,命令乙还给甲本金以及所有赢利。 例4, 如甲传给乙重要信息,如一个数据库,并约定这个信息不可泄露,但乙无论出于什么目的把这个信息给了丙。甲可通过法院, 申请信托构成,命令丙不能使用该信息不能泄露给任何其他人。至于甲和乙的关系,那是乙违法泄露机密,Breach of Confidence而受相应处罚。 结束
联邦宪法对某些领域有专有立法权,如家庭法,移民法和公司法,必须由联邦制定。其他领域, 澳大利亚各州都能独立决定各自的法律条规。昆士兰州和两个自治领地,首领地和北领地采用一院制,而澳联邦政府和其他各州,如新南威尔士州,维多利亚州,塔斯马尼亚州,南澳州,西澳州的立法机构,都采用两院制的系统, 即上议院和下议院。 澳大利亚也采用英国的传统普通法律制度 (Common Law)也称案件法 (Case Law)来进行立法。案件法是澳洲的法官们在裁决案件时立下的法规,经过长年累月的累积和改进而形成的一套法律。案件法原则对所有英国的前殖民, 包括澳洲,都有深远的影响。案件法不仅是英澳社会的基本法律原则,也是理解立法的一个基础。 设置两个议院的主要目的是互相有牵制,被代表的区域或领域多,所制定出来的法律质量高,而缺点由于上下议院的不同意见可能出现僵局以及速度慢。 新法案有两种, 一种是公共法案,另一种是私人法案。公共法案设计的范围很广,可以由政府部门的部长或独立议员提议。私人法案的范围狭窄,只适用于和该法案的相关人士(包括公司和政府机构),所以非常少用。 任何其中一个议院都有权提议新法案。只有在两个议院都通过的情况下,支持票数超过一个议院委员的一半, 一议案才能成为法律。如上下两院出现两次对抗,僵局出现,根据澳联邦宪法第57条, 澳总督有权解散上下两院,再重新组合上议院和下议院 (Double Resolution).举例来说,如上议院提出法案,先讨论修改,如通过,就传到下议院,下议院讨论投票,如通过,就算通过,如没有通过,就算第一次没有通过,下议院则提出修改方案,再传回上议院。上议院讨论投票,如通过则通过,如没有通过,则上议院再提出修改方案,再传给下议院,下议院讨论投票,如通过则通过,如又没通过,算二次没有通过, 僵局出现。在1975年Whitlam 政府就因为预算案而解散了上下两院。重组上下两院后,如再提出该法案,两院又一次没有通过,总督可让两院议员坐在一起同时投票 (Joint Sitting)如超过半数则通过如没有超过半数则放弃该法案。 澳总理根据上下两院作息时间,安排并监督着每一项议案,分散风险,避免出现僵局,否则面临解散上下两院的风险。 结束